淺談行政罰之不法利得追繳(上)-- 第18條二項

安安~ 各位30CM 各位E奶大家好:

本魯最近看了一下行政罰有關不法利得的追繳問題，法條就兩條:    第18條+第20條。 關於這問題在歷年國家考試出現頻率比較低，但不是說不重要的議題，恰恰相反，實務上問題屢見不鮮。 

前幾年因刑法沒收制度修正，不排除行政罰法學者看刑法學者討論刑總38條之一，會不甘寂寞，剛好訴願會或判決看到案例事實，學者不知出什麼題目好呢，就很可能蹦出行政罰的不法利得題目惹。 我發現大部分補習班參考書這部分整理得比較稀缺，所以我分享一下我的閱讀心得。 這篇先談第18條， 下一篇談第20條，不然文章好長…

國考出現過的考古題:

102司法官

某 A 縣設有污水處理廠，並有編列預算執行污水處理的工作，但由於財政困窘，無法更新其設備，致其污水未經妥善處理即行排出而違反放流水標準。行政院環境保護署（以下簡稱環保署）認應依水污染防治法第 40 條第 1 項予以處罰，並斟酌其未設置水污染防治設備，節省新臺幣 3000 萬元之成本，乃裁罰 A 縣政府 3000 萬元之罰鍰。

（一）環保署對 A 縣政府科以超過水污染防治法第 40 條第 1 項之法定罰鍰最高額之處罰，是否於法有據？（25 分）

104移民官三等

食品大廠 A 公司產品多次獲得政府認證優良安心食品，其生產之「100%天然初榨橄欖油」市占率最高，卻長期在其產品中攙有成本較低的其他油品及色素，多年來獲利數十 億元，違反食品安全衛生管理法第 15 條第 1 項及該項第 7 款「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造……販賣……：七、攙偽或假冒」，依照同法第 44 條第 1 項第 2 款規定，罰鍰額度為六萬元以上二億元以下，「情節重大者，並得命其歇業、停業一定 期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項……」。事件曝光後，主管機關 依上開規定，對 A 公司處新臺幣十億元罰鍰，並命 A 公司歇業，A 公司對上述裁罰提起訴願。

(一) 主管機關對 A 公司處十億元罰鍰，是否有違法之疑義？（10 分）

103檢事官

行政機關對於違反行政法上義務之人民，在何種情況下，得不受法定罰鍰最高額之限制另行裁罰追繳不法利得？其法理及法條依據為何？請舉例說明之。（25 分）

94司法官

假設有某甲公司因營業情況欠佳，董事長乙為減少稅款支出以增加公司盈餘，乃與受甲公司委任處理稅務之丙會計師商量，由丙向虛設行號之丁公司購買不實之發票，以逃漏稅款，並約定將所逃漏稅款之三分之一，給付給丙作為報酬。經丙就甲公司該年度之營利事業所得稅簽證申報後，被稽徵機關查獲，除要求甲公司補繳所漏稅款 200 萬元外，並依所得稅法第 110 條第 1 項之規定，處以一倍之罰鍰 200 萬元。請附理由依行政罰法之規定回答下列問題：

（三）可否依所得稅法第 110 條第 1 項之規定處罰丙會計師及丁公司？若應受處罰，則各應處罰多少？（9％）

以下廢文是看了下列文獻而彙整的：

1. 陳清秀教授 《行政罰法上不當利益之追繳問題》、《行政裁罰事件追繳不法利得之研究》 我沒暗示陳清秀老師會出題喔，不要瞎猜，我只是很常讀他的文獻而已，而且考試基本功打穩就好，不要想誰出題辣，很沒意義。

2. 高雄高等行政法院103年訴字第355號判決(日X光排廢水)

廢文開始囉～ （最後我會簡單回答上面移民官那題，那題可以當不當利得追繳的經典題目，另外下篇會做一下上面94司法官，因為用的條文不一樣）

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壹、前情提要

因為很多人已經有刑總關於犯罪所得沒收的印象呢，怕有人會把刑法那套想當然爾複製貼上到行政罰法上， 這樣不行喔～  雖然很多道理邏輯是雷同的，但還是有關鍵性的差異， 所以，本魯先扼要簡單說明一下行政罰的不當利得追繳有什麼不同的地方。

看倌可以看一下行政罰法的條文：

第18條：

① 裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違

反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。

② 前項所得之利益超過法定罰鍰最高額者，得於所得利益之範圍內酌量加重

，不受法定罰鍰最高額之限制。

第20條：

① 為他人利益而實施行為，致使他人違反行政法上義務應受處罰者，該行為

人因其行為受有財產上利益而未受處罰時，得於其所受財產上利益價值範

圍內，酌予追繳。

② 行為人違反行政法上義務應受處罰，他人因該行為受有財產上利益而未受

處罰時，得於其所受財產上利益價值範圍內，酌予追繳。

③ 前二項追繳，由為裁處之主管機關以行政處分為之。

仔細端詳這兩個條文，再看看刑總38條之一，有沒有發現行政罰法把被處罰者的不當利得獨立在第18條第二項的「不受法定罰鍰最高額之限制」，把非受處罰者的不當利得另外用第20條規範，不像刑總38條之一全部用一個條文規範， 為何行政罰法要這樣編排？

1. 通常刑法上，行為人(或離結果最近的不作為者)會被討論犯罪，但在行政罰法上，因為行政管制可能另有考量，有時候行為人不一定是法規要處罰的對象，例如:會計師幫忙客戶業者逃漏稅，稅法把業者「納稅義務人」，條文規定逃稅處罰的是「納稅義務人」，而不是處罰行為人的會計師，除非能用其他條文，例如:     行政罰法第14條或第15條，把處罰對象擴大，不然照理講是罰不到這會計師，既然會計師沒辦法被裁處罰鍰(94司法官考這辣)，無法使用第18條二項，那法律會另外用第20條第一項來處理會計師的不法利得。

所以阿~  遇到行政罰的實例題，先找好法條規定處罰對象是誰，再來看能不能使用第14條或第15條擴張處罰對象， 能被裁處罰鍰的人才能適用第18條二項，不能被罰罰鍰的人適用第20條(再區分第一項或第二項)

2. 在刑法，沒收已經變成非刑罰，而是一種獨立的法律效果，不用講求主觀歸責(故意過失)。 BUT， 行政罰就沒簡單，看第18條關於被罰罰鍰者的不當利得追繳被視為一種「行政罰的延伸」(關鍵字要背)，行政罰不只處罰人辣，還帶有一種社會衡平的FU~   但是第20條就只是被當成一種準不當得利，不是裁罰…

如此可見，我國行政罰事實上就是跟刑罰有那麼些許些許的不同， 雖然有學者主張行政罰刑罰本質一樣…  (已逝的林山田教授當年主張行政罰與刑罰是不同東東)

釋字621號:

「…蓋國家以公權力對於人民違反行政法規範義務者科處罰鍰，其處罰事由必然與公共事務有關。而處罰事由之公共事務性，使罰鍰本質上不再僅限於報應或矯正違規人民個人之行為，而同時兼具制裁違規行為對國家機能、行政效益及社會大眾所造成不利益之結果，以建立法治秩序與促進公共利益。」

貳、第18條二項

一、定性-- 第18條二項的不當利得追繳是否為行政罰?

1. 行政罰說(通說)

2. 準不當得利說: 記得是準不當得利，有別於不當得利，畢竟是基於社會衡平原因，並非真的是無法律上原因， 「不法利益」 非等於 「無法律原因受有利益」。

➤立法理由(最好記一下，考試當說武器): 第1項規定裁處罰鍰時應審酌之因素，以求處罰允當。又裁處罰鍰，除督促行為人注意其行政法上義務外，尚有警戒貪婪之作用，此對於經濟及財稅行為，尤其重要。故如因違反行政法上義務而獲有利益，且所得之利益超過法定罰鍰最高額者，為使行為人不能保有該不法利益，爰於第2項明定准許裁處超過法定最高額之罰鍰。

高雄高等行政法院103年訴字第355號

「… 按行政罰法第18條第1項及第2項規定：「（第1項）裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。（第2項）前項所得之利益超過法定罰鍰最高額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最高額之限制。」而學說上對於不法利得之性質，固有裁罰性不利處分（行政罰）或管制性不利處分（準不當得利之追繳處分）之爭議。惟斟酌我國行政罰法第18條第1項、第2項規定之立法理由：「第1項規定裁處罰鍰時應審酌之因素，以求處罰允當。又裁處罰鍰，除督促行為人注意其行政法上義務外，尚有警戒貪婪之作用，此對於經濟及財稅行為，尤其重要。故如因違反行政法上義務而獲有利益，且所得之利益超過法定罰鍰最高額者，為使行為人不能保有該不法利益，爰於第2項明定准許裁處超過法定最高額之罰鍰。」可知，該條第2項所謂「前項所得之利益」，係指罰鍰裁處之考量因素，而非等於罰鍰本身，旨在授予裁罰機關得超過法定罰鍰最高額之裁罰權限，不致構成「裁量逾越」之違法。故依行政罰法第18條規範體系以論，該條係就「罰鍰」應如何裁處而為規範，與同法第20條規範重點單在追繳不法利得之情形，顯有不同。又行政罰法第18條第1項、第2項之立法理由固寓有「使行為人不能保有不法利益」之規範目的，然立法者已明文規定達此目的之方法，係以「准許裁處超過法定最高限額之罰鍰」為之，並非以「追繳」該不法利益之方法，自無以「追繳所得利益」取代「罰鍰」之依據。準此，行政罰法第18條第2項之規定，仍屬「罰鍰額度」之裁處，故性質上為行政罰（參見李建良著，論不法利得的追繳與加重裁處罰鍰之關係，載於月旦法學第235期，第95至101頁；最高行政法院103年度判字第337號判決及104年度判字第669號判決意旨），並非管制性不利處分，是應有同法第27條所定3年期間之裁處權時效規定之適用。」

二、時效

不得利得的追繳時效，在實務上非常非常重要，因為各位想想，違規廠商都是後來才被抓包，之前很可能就違規賺爽爽，究竟要回溯到何時，這是學問阿，例如: 日X光排廢水，在108年7月1日被抓到惹，環保局就推估日X光從103年開始排廢水惹，這八年間不法獲利1億台幣，那就按照18條二項開罰一億阿， 結果被日X光律師嗆: 幹! 第18條二項的不當利得追繳時效是多少辣， 是用第27條的三年裁處權時效，那只能回溯到105年囉~  而環保局會說 這又不是單純裁罰，帶有準不當得利性質耶，按理類推行政程序法131條的五年時效…

所以阿，這問題就是前面那個第18條二項性質到底是不是行政裁罰，衍伸下來的。

目前學說認為第18條二項適用第27條的三年時效，而第20條非裁罰性質，應類推行政程序法131條的五年時效。 
(我寫錯了，抱歉，我下篇會澄清20條的時效處理)  

法院看法就上面那判決講的: 行政罰法第18條第2項之規定，仍屬「罰鍰額度」之裁處，故性質上為行政罰，並非管制性不利處分，是應有同法第27條所定3年期間之裁處權時效規定之適用。

三、內含型或外加型？

第18條第二項嚴格講可以分成 本身要處罰的罰緩金額，以及不當利得的追繳金額，究竟這兩項金額是什麼關係?  是一起累加?  還是不當利得要扣除罰緩金額?

1. 內含型: 指行政罰的罰鍰總額，內含於超過法定罰鍰最高額之不法利得的總額中。例如法定罰鍰最高額為 30 萬元，而不法利得為 100 萬元，則僅能在 100 萬元範圍內加重處罰。

2. 外加型: 指法定罰鍰額度外，額外附加全部不法利得的追繳處罰，一樣用上述例子，可以處罰 30 萬元外加 100 萬元，合計處罰130 萬元。

學說主張不法利得之剝奪，回復合法之利益狀態，可發揮部分處罰效果，基於處罰法定主義以及處罰法律效果法定原則，不宜超過法條文字意義可能性範圍而為之，故以「內含」型較為妥當，目前實務上亦採取「內含型」立場。 不過有少數學者比較喜歡外加型，這是立法政策了，考試不用寫這少數意見，畢竟條文文字寫死在那邊。

四、如何抓不法利得的範圍

1. 包含「積極利益」和「消極利益」: 積極利益就是違規者透過不法行為而增加的獲利，例如寒天電視台收受不明人士捐助而違法製造假新聞，這筆捐助就是積極利益。 而消極利益就是違規者因違規而節省的成本，例如日X光沒增設汙水處理設備，省下的機器費用和人事費用、電費這些。

2. 「淨額利益原則」與「總額收入原則」

這邊的問題跟刑總那邊一樣吵說要不要扣除違規行為的成本。

(1) 「淨額利益原則」: 收益應扣除行為人從事違規行為所為對待給付或其他費用支出，而以收支結算後之淨額所得為準。

(2) 「總額收入原則」: 單純以違規行為所取得之標的物整體為計算基準，而不扣除行為人之對待給付或成本費用。

結論: 學說主張淨額原則比較符合行政罰制裁目的在於剝奪違規行為所取得之經濟上利益，亦即應返還其「不當得利」，以回復合法之利益狀態，禁止從違規行為獲得所得獎賞，以符合「責罰相當性原則」衡平正義之要求，並達到特別預防目的。如單純採取總額收入原則，將使不法利得之計算，單純以收入為準，導致過於嚴苛，而違反比例原則。

3. 嗣後喪失不法利得

行為人所受利益嗣後不存在時，在裁罰時，即應考慮。例如行為人嗣後已經償還行政機關就其違規行為之代履行費用，或給予違規行為之被害人損害賠償或已經確定判決應給予損害賠償時，即應於計算不法利得時扣除，以免造成行為人雙重負擔。

4. 因果關係

不法利得必須與該違規行為具有「因果關係」，否則不在追繳範圍。有關特定行為與特定結果間，是否具有因果關係之判斷，我國實務上似乎採取「直接因果關係說」，必須其違規行為與其所獲得之經濟上利益，具有直接因果關係。

這在實務上，很容易被律師挑戰，例如: 日X光108年排廢水被抓包，那之前回溯到105年這中間的獲利，真的跟108年違規事件有關連?  往往時間久了，很難精準舉證辣，尤其第18條二項這種超出原本最高額度罰鍰，認定原本就該從嚴，行政機關更難舉證而已，所以行政實務也發展出計算不法利得範圍的行政規則， 但這種行政規則很容易被挑戰法律保留、授權明確性，結果被法官認定行政機關調查事實有應調查而未調查的違法。

所以阿，不要再罵行政機關怠惰不敢重罰違規業者，因為認定事實很難搞阿，在沒有精準科學計算標準下，或是法條明確授權範圍，行政機關如果沒太多經驗，是不敢恣意認定不當利得範圍，就會龜縮重罰幾萬塊這樣。

臺北高等行政法院101年度訴字第1982號

「…足認 344 萬公噸年用煤量之許可，係源自環境影響評估之空氣污染物排放總量管制數額而來，為預防原則下之污染防制機制。其係基於風險管控之目的，透過用煤量之管制，間接控制該地區排放之空氣污染物總量，僅屬抽象危險之預防，而非對於具體危害之防禦。是生煤使用許可證管理辦法第10條前段所規定之生煤使用許可量，其規範目的既為抽象危險之預防（風險管控），自難認與原告售電所獲利益間直接有因果關係可言。從而，被告依行政罰法第 18 條第 2 項，採計原告發電售電營業利得據以加重裁罰，於法自有未合。」

5. 行政機關的裁量因素

各位看法條的第18條一項文字， 法條已經規範了行政機關裁罰的四種裁量因素:

(1) 應受責難程度

(2) 所生影響

(3) 因違反行政法上義務所得之利益

(4) 受處罰者之資力

有疑問的是裁量因素只限定這四個? 目前學說主張不一定限定在這四個，還可以考量其他因素， 這可參考社會秩序維護第28條各種裁量因素。

社維法第28條: 違反本法之案件，量罰時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項，為量罰輕重之標準：

一、違反之動機、目的。

二、違反時所受之刺激。

三、違反之手段。

四、行為人之生活狀況。

五、行為人之品行。

六、行為人之智識程度。

七、行為人與被害人之關係。

八、行為人違反義務之程度。

九、行為所生之危險或損害。

十、行為後之態度。

第18條第二項先介紹到這裡，考試大致上掌握上面重點就好，記得背立法理由嘿，考試很好用。 其實各位應該可以發現問題根源就是我國法制比較特殊，把第18條二項當成行政罰的延伸，不是像刑總那樣直接當成一種有別處罰的特殊法律效果。 因此，有人想修法阿，下面網址是立法院對這條的修法研究小文章，有興趣的人可以看看。   但還是提醒考試要用現行法喔，這種立法論或修法論的東東，考法研再丟出來辣。

https://www.ly.gov.tw/Pages/Detail.aspx?nodeid=6590&pid=162926

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那就來解一下移民官三等那題

104移民官三等

食品大廠A公司產品多次獲得政府認證優良安心食品，其生產之「100%天然初榨橄欖油」市占率最高，卻長期在其產品中攙有成本較低的其他油品及色素，多年來獲利數十億元，違反食品安全衛生管理法第 15 條第 1 項及該項第 7 款「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造……販賣……：七、攙偽或假冒」，依照同法第 44 條第 1 項第 2 款規定，罰鍰額度為六萬元以上二億元以下，「情節重大者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項……」。事件曝光後，主管機關依上開規定，對A公司處新臺幣十億元罰鍰，並命A公司歇業，A 公司對上述裁罰提起訴願。

(一) 主管機關對A公司處十億元罰鍰，是否有違法之疑義？（10 分）

食安法明定罰鍰最高額度為2億，但要罰到10億，明顯就要玩第18條二項。

1. 直接說明A公司乃食安法明定被處罰者，受有罰鍰，其不當利得之追繳應適用第18條二項，並非第20條的「未受處罰者」

2. 第18條二項的制度目的， 那就丟出立法理由吧~

3. 論述不當利得金額的範圍:

① 淨額原則 V. 總額原則: 通說實務採淨額原則，本題說獲利數十億，最後決定開罰十億，應該有扣除成本，避免裁罰過苛，符合比例原則。

② 因果關係:  可以簡單說明具備因果關係。 非司律朋友可以寫這樣。

要考司律的朋友，想要高分，就大膽挑戰因果關係的論述吧，畢竟數十年間，誰知道有因果關係，順便可以嘴砲行政機關如果用內部規則推估，這種18條二項擴大處罰的，事實認定應從嚴，嘴砲行政機關調查顯有瑕疵這樣。

③ 最後講一下時效範圍， 如果適用三年裁處權時效，那題目的數年只能往前推三年囉~   超過這三年的範圍還算追繳範圍，顯然就違法了。