談一下遇到沒看過的考點之臨場反應--106關務三等

本年度的考季來臨了，接下來半年各種考試，本魯想閒聊一下，如果考試遇到那種沒看過的考點， 怎麼辦啊??  是繳械投降，還是想辦法硬掰?

就拿106關務三等行政法的題目當例子:  

行政機關辦理公務人員陞遷，依據公務人員陞遷法第 9 條規定：「各機關辦理公務人員之陞遷，應由人事單位就具有擬陞遷職務任用資格人員，分別情形，依積分高低順序或資格條件造列名冊，並檢同有關資料，報請本機關首長交付甄審委員會評審後，依程序報請機關首長就前三名中圈定陞補之；如陞遷2人以上時，就陞遷人數之 2 倍中圈定陞補之。本機關具擬陞任職務任用資格人員，經書面或其他足以確認之方式聲明不參加該職務之陞任甄審時，得免予列入當次陞任甄審名冊。」該機關首長甲圈定名冊中第三名之公務人員乙陞補，並完成乙之任命程序。嗣後，原列陞遷名冊中第一名之丙不服，提起法律救濟。試問受理救濟之機關對於人事行政裁量決定，如何審查？而職務安定原則與有效權利保護原則的衝突如何？（25 分）      

本魯看到這題目，內心只想詛咒這出題老師，八成是保訓會看到案例，不知道出什麼題目就拿來改編， 沒去翻閱一下現今流通教課書有沒有提到職務安定原則。

我去翻閱了陳新民、陳敏、林錫堯課本，或是李澤大神講義，好像都沒提及職務安定原則。 幹 ! 這會不會是獨門暗器阿， 內心不禁這麼想。

其實遇到這種基掰考題，不要慌亂，沒看過的考點，除非是那種超級冷門或艱深的考點，沒看過就完全寫不出來， 不然通常可以按照基本功與想像力去掰出來。         
                          
以這題為例， 題目有些關鍵字，就是裁量，出題老師有提示要寫的東西，就是裁量瑕疵的論述。 然後從職務安定原則與有效權利保護並列對決來看，有效權利保護顧名思義就是權利保障嘛~  職務安定原則，看來是什麼東西要安定吧，我猜的。 結合前面提到的裁量瑕疵，大概想得出題老師要問的東西，就是一項行政決定因為裁量瑕疵而有問題，侵害某人權利，但機關為了安定性，而不去變動原本錯誤的決定。 燈燈燈~ 想像力是不是很重要。       

再來就是基本功的問題惹， 試問行政法有哪些概念處理類似情況? 行政程序法第117條對於違法處分撤銷，可以因為公益考量而不撤銷。另外，還有訴願法或行政訴訟法的情況裁決制度。  有了這些概念，大概可以套在本題案例去硬掰說理， 側面回擊這個沒看過的職務安定原則， 不要因為不會正面論述職務安定原則，就龜縮了。

所以，遇到類似窘況，不要慌，腦袋亂掉就輸了，平常基本功練好，頭腦冷靜，還是可以自由發揮，狗急也能跳牆，把傷害降到最低。     


以下本魯獻醜示範一下解題，如果解不對，歡迎大神指正，拜託~   

(一) 裁量審查:

1. 受理救濟機關原則上應尊重原處分機關的行政決定，蓋法規授權該機關依其專業或個別事實情況作出選擇裁量或效果裁量，行政機關有一定的形成空間，除非該裁量有瑕疵，始得進行審查。

2. 裁量瑕疵有:

 (1) 裁量怠惰: 應做出裁量，卻沒做。

 (2) 裁量踰越: 做出的裁量超出法規規定的範圍。

 (3) 裁量濫用: 以非相關因素做為裁量理由。

3. 小結: 若該機關首長甲，以非職務相關因素選人，例如: 該陞遷職務乃觀光交通業務的主管，卻選擇只具媒體廣告的人選，排除其他具備業務直接相關專業的人選，則可能構成裁量濫用，該次陞遷人事決定有瑕疵。

(二) 職務安定原則與有效權利保護原則的衝突:

1. 丙不服該陞遷決定，得主張該決定有裁量濫用，為違法行政處分。行政機關原則上應追求實質合法性，撤銷該違法陞遷決定，然則撤銷違法處分可能造成更大的公益危害，則行政機關除了合法性考量，亦應衡量其他公益理由或是法安定性的追求。此觀行政程序法第117條關於職權撤銷具備形式存續力的違法處分，例外不得撤銷之情形，包含撤銷對公益有重大危害者，即可明知行政機關並非只單純追求合法性。

2. 職務安定原則乃追求人事決定的安定性，對於已經任命的人事決定，縱使違法，亦不撤銷之，但同時應衡量丙的權利保護，若丙的利益大於已任命的公益，則例外應撤銷之。

 (1) 若乙尚未就任: 因乙尚未執行該職位的職權，對於組織人事安定影響較小，自可撤銷原本的任命，重新調整人事。

 (2) 若乙已經就任: 因乙已經就任，組織人事不宜再做變動，除非乙的任命是重大瑕疵，例如前述的專業不符，始可撤銷原本的任命，重新人事調整。

⇨這段我想像力自己唬爛的。  

3. 茲有附言，該任命處分對乙有利，若撤銷該任命處分，形同撤銷受益第三人處分，則救濟機關決定是否撤銷該處分的裁量時，應考量乙的信賴利益，以符合比例原則。

(三) 救濟機關基於職務安定原則做出情況裁決或情況判決，應賠償丙的損害:

1.不符陞遷人事決定，不影響公務員身分關係或財產權，按保障法應提申訴再申訴，故救濟機關可能是保訓會。 保訓會對個別機關的人事決定，該機關主管顯有其特殊考量，應係判斷餘地， 但如果陞遷程序重大明顯瑕疵，或是該決定根本違反法律或法律原則，保訓會得例外介入審查。

2.又承前開所述，乙可能就任已久，再行變動人事，可能有害組織安定，故可參酌行政救濟法的情況裁決制度:

(1) 訴願法第83條及行政訴訟法第198條規定救濟機關得審酌一切情事，認撤銷原處分與公益有違背，得駁回丙的請求。
(2)  訴願法第84條及行政訴訟法第199條規定做出情況裁決或情況判決，因丙是違法決定，使其權利受損，國家自應做出合理賠償。