行政法的行政調查程序問題整理

壹、職權調查原則

 行政機關自行決定如何調查證據，不受當事人陳述或申請之拘束。但依照第36條後段，對當事人有利及不利之事項，應一併注意。另外，行政機關得自主決定如何開展調查程序，是為「職權進行主義」。

è  有問題的是，既然行政機關得依職權調查證據，那是否表示行政機關調查證據有受法律原則的拘束?

當然是有拘束，例如:比例原則、不當連結禁止、平等原則等，不然行政機關可以恣意妄為喔~

貳、協力義務

立法者覺得當事人掌握資料，行政機關往往難以調查，所以法律會規範當事人有協力調查的義務，例如: 行政機關得命相對人到哪裡進行陳述、提供帳冊或相關證據、或是稅捐稽徵的申報等等。當然，協力義務不只存在於處分相對人，如果是第三人也可能有協力義務，例如:幫忙作帳的會計師等。

違反協力義務的法律效果，有些法律規定有罰鍰處分，但注意的是，不肯幫忙調查證據，不會造成舉證責任的轉換，而是行政機關證明度的降低，例如:不成時供認營業額多少，國稅局可以用財政部的同業利潤標準，直接推估欠稅廠商營業額。

參、法律問題(考點整理)

Q1.  關於行政機關在調查程序中，對人民要求的行政決定，例如: 命提供帳本，到底是不是行政處分，以及能否執行? 還有如何救濟?

(1) 定性:

① 肯認行政處分說: 不可一概而論，應視後續有無規制效力，例如: 違反協力義務，會被罰緩等。如果是稅捐稽徵的詢問檢查權，例如要求提示文件、通知到達某辦公所進行備詢，有學說認為係行政處分，得提起救濟。

② 否定行政處分說: 此說認為程序行為並非終局的行政處分，難謂發生規制效果，因此只是觀念通知，如果要救濟，按照第174條，只能在實體決定中聲明不服。

(2) 協力義務的違反，能否行政執行?

①肯定說: 如果肯認協力義務是行政處分，得以行政執行(行為不行為的履行)實現其內容。

②否定說: 如果違反協力義務，法規有課以裁罰，且在稅捐稽徵，還可以推計課稅(同業利潤標準) ，因此，毋庸再行政執行，強加實現其內容，除非例外情形是為維護重大公益，有嚴重逃稅之情形。

Q2. 有沒有拒絕陳述的權利? 或是行政機關有無事前告知義務?

(1) 處分相對人

① 有實務肯認告知義務: 類推刑訴法第95條，行政機關應對相對人告知可能的不利益處分以及相關罪名，否則在資訊不對等下，無疑架空陳述意見的功能。

桃園地方法院101 年度簡字第8 號:

『行政機關於處分前應給予人民陳述意見之程序，有其憲法上意義與依據。基於憲法第16條人民訴訟權之制度性保障及憲法第8條正當法律程序原則，於法院裁判前，當事人應享有在法官面前陳述之聽審權。已具國內法效力的公民與政治權利國際公約第14條第3 項第7 款即規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：（七）不得強迫被告自供或認罪」。刑事訴訟法第95條第1項並明定踐行所有訊問被告程序之國家機關包括法官在內的告知義務第1款的罪名告知，就是源自聽審權保障中之請求資訊權，第2 款的緘默權告知，更是基於憲法訴訟權及正當法律程序而來的「不自證己罪權」，即人民沒有理由，更沒有義務被強迫作出不利自己之陳述而遭致國家處罰，此處的處罰，不應限於刑事處罰，相對質量輕微的行政秩序罰或不利益處分，仍屬國家對於人民的處罰。既然事前陳述意見，是最基本的正當法律程序要求，不應徒具形式，行政機關如不告知受處分人可能涉犯的法令構成要件及效果，受處分人亦不知基

於不自證己罪權，有拒絕配合自證處罰之權利，如此的事前陳述意見權形同虛設，更非憲法層次正當法律程序的保障目的。程序上行政機關有義務通知當事人，與裁罰決定有關之「顯著性事實」及「法規依據」，否則當事人無從知悉如何陳述意見，及可否預見有如何之不利益處分或裁罰將至。行政程序法第103 條、行政罰法第42條但書的例外事由，均有違反正當法律程序之虞，行政機關於適用該等例外事由時，應從嚴解釋，以確保人民事前陳述的正當法律程序不致破壞。行政程序法第103 條第5 款、行政罰法第42條但書第6款，應嚴格限縮適用範圍。所謂客觀上明白足以確認，應係已達一望即知，且當事人對於事實及法律部分均毫無爭執之程度。尤以行政機關認定事實「客觀上明白足以確認」，如係以當事人曾於查獲或發現違規事實時已有陳述，亦應判斷當事人陳述時，是否足以獲知其違犯法規之要件與效果，該行為如涉犯刑事處罰之虞時，在不違背協力義務下，是否足以知悉有拒絕陳述之權利。否則前揭例外事由，即有因侵害事前陳述意見之正當法律程序原則，難逃違憲指摘之嫌。』

這判決見解後來上訴到高等行政法院被打槍(臺北高等行政法院102年簡上字第 62 號)

『…足見，緘默權之告知，並非行政程序法所規定行政機關於進行調查或通知陳述意見時應踐行的程序，乃立法時有意的未予規範，當無類推適用刑事訴訟法第95條第1 項第2 款應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述規定之餘地。』

② 稅捐稽徵的當事人原則上不得以營業秘密或業務祕密而拒絕陳述，但是公務員就有保密義務惹，尤其是針對後續有刑事訴追的危險時，更不得將行政調查的證據流到偵查部門，否則就違反刑事訴訟的不自證己罪原則(刑訴考點喔)。

è  看來從實務和學說見解，可知我國行政調查普遍不承認緘默權的行使，可能出自事實查明的公益，畢竟行政程序與刑事訴訟目的不同，有效達成行政目的也是重要制度目的。

(2) 第三人

第三人在行政調查中，有點類似訴訟法的證人地位，有沒有拒絕證言權是個問題。 補充一下，行政訴訟法第313條準用民訴307條的拒絕證言權。

① 處分相對人的親屬: 為避免家庭內部衝突，應肯認親屬有拒絕證言權。

② 專門職業人員(律師、會計):

A. 肯定說: 有認為稅捐調查中，專業人員的守密義務要退讓。財政部67年2月1 日函釋規定會計師應提供財務鑑定報告書。

B. 否定說: 此說認為專業人員與客戶之間的信賴關係優先於事實調查的公共 利益。

è  小結: 如果第三人真實回答機關的詢問，會有後續的裁罰危險或刑事訴追，則難以期待該第三人肯真實陳述，在此前提下，要求第三人有陳述義務，顯然違反不自證己罪的憲法原則。

Q3. 行政機關做行政檢查，是否需要令狀原則(搜索票)?

① 目前現行法制，行政程序法沒規範令狀原則，但個別法規，例如稅捐稽徵法，有規範進入私人營業場所或住居要向法官聲請搜索票。

② 學理有參考美國法:

A. 針對私人住居或非公眾公開場所進行檢查: 對人民的隱私權侵害與刑事訴訟類似，基於相同事務相同處理，應肯認行政檢查應同刑事訴訟，有令狀原則的拘束，否則違反平等原則與比例原則。

B. 針對工商業營業場所: 因為政府管制工商業，當業者一開始向政府申請商業登記或產業特許時，應預見到日後行政機關會不定時進行檢查，業者難謂有合理隱私期待，且實務上勢必突襲式檢查較能達到行政管制目的，因此無須令狀原則。但是相關法規應明確授權行政機關在何種條件上始無票搜索，其標準有三:

I 實質的政府利益

II 無票檢查可以有效達成行政目的

III 法律明確規定檢查的手段、範圍、目的，以管制無票檢查人的裁量權。

另外，按照正當程序之原則，有論者主張突襲式檢查前，機關應對人民進行理由開示: 檢查事由、檢查目的、檢查時間地點範圍，透過事前通知，人民配合度提高，避免過度侵害權利。

Q4. 是否給予陳述意見(幹! 考試熱區)

(1) 法條: 39條+102條+103條+補正的114條。

① 論述上記得掌握有無盡到「實質」或「充分」的陳述意見機會。例如: 程序一開始有給39條的陳述意見，但程序拖很久以後，導致之前的陳述意見已然是無足輕重，此時不得謂102條的除外規定，否則當事人無法有效充分陳述意見。

② 102條文字的「限制或剝奪人民自由或權利之行政處分」，有疑問的是行政機關拒絕人民申請，是否給陳述意見?

a. 肯定說: 打槍人民申請，實質上也是對人民不利益阿

b. 否定說(實務): 文義操作，打槍人民申請，只是回到原本狀   

        態，哪來比較不利益。

c. 結論: 人民權益實質上受到影響，按照釋字709號解釋意旨，   不宜過度限制人民參與程序的權利，宜採肯定說。

③ 103條的大量做成同種類處分，是否為一般處分?

a. 肯定說: 參考德國法，認為就是一般處分

b. 否定說: 文義解釋，法條文字看不出來指涉一般處分

c. 結論: 通常考試會問馬路畫禁止停車的紅線，該不該給附近

        居民陳述見，此時論述附近居民權利受影響，用釋字709號

        的正當程序加強理由，宜採否定說。

④ 學說有主張只有補行陳述意見後，實體決定依舊不變的情形，才給補正。

⑤第39條是行政機關「得」通知相關人陳述意見，所以法院認為行政機關沒有一定要通知相關人的義務。

(2) 102條的行政處分是否限縮在下命處分或是形成處分?

臺北高等行政法院104年訴更一字第 56 號(確認處分也可以陳述意見辣)

『程序是產生一定結果的一種過程。行政機關在行政程序中，行使公權力作成決定以執行職務時，如足以對當事人之法律上利益，產生加負擔之作用，應使當事人對程序、程序標的、應作成之決定及其事實基礎，乃至重要的法律觀點及裁量斟酌有關之狀況等，得表示意見，以主張其權利，行政程序法第102條即規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」所稱行政處分的內容是否限制或剝奪人民自由或權利，必須從處分內容的本質觀察，應不限於下命處分或形成處分，以確定特定權利或法律關係之存否內之確認處分，因經有權機關所為權威性認定，具一定拘束效力，其內容如意含確認人民權利應受限制，亦屬之。』

(3) 公務員考績丙等，是否給陳述意見申辯機會?

è  公務員考績丙等，按照最高行政法院104年8月決議(一)，秉持684號的憲法16條訴訟權保障，採取「權益理論」，突破既往的身分關係+財產權，縱然丙等沒有直接影響公務員身分，但對其相關權益儼然影響甚深，故可以提行政訴訟。   但只是解決可以進法院的問題，但丙等的程序保障還是沒解決。  

          要注意的是該次決議有兩個問題，另一問題是公務員主管調任非主管，其主管加給沒惹，這時法官卻還是死守傳統的二分法和財產權保障，認為主管加給不重要辣，不能進法院救濟， 只能說不同法官寫不同問題的研究意見，就出現同一決議類似問題，理論標準不一的冏境。
  
阿 ~ 補充一下，關於考績乙等齁，目前實務通說認為不能救
濟，但陳新民課本主張考績評定過程有瑕疵偏頗，認定事實
有誤，可以提救濟，只是司法審查要自制，只能針對『明顯
重大瑕疵』才可以審。

臺北高等行政法院107年訴字第1243號: 實務對於丙等，不給陳述意見

行政機關答辯:

『 按行政程序法第103條規定、交通事業人員考成條例（下稱考成條例）第15條第2項規定、公務人員考績法（下稱考績法）第14條第3項規定、考績委員會組織規程（下稱組織規程）第4條第3項規定及依銓敘部105年3月8日部法二字第1054073720號函略以，公務人員考績考列丙等，其考績結果依考績法第7條及第8條規定僅係留原俸級或不予獎勵，非屬考績考列丁等或一次記二大過情形，未變更其公務人員之身分，本得由機關自行審酌是否給予陳述意見之機會等語，是依此，對於考列丙等人員，且事證明確無調查事實或證據必要時，給予受考人陳述及申辯機會，並非作成丙等處分前應踐行之程序。』

法院查:

『 況依考績法第14條第3項係規定：「考績委員會對於擬予考績列丁等及一次記二大過人員，處分前應給予當事人陳述及申辯之機會。」同法施行細則第21條第3項規定：「……考績列丁等或專案考績一次記二大過免職者，應附記處分理由及不服處分者提起救濟之方法、期間、受理機關等相關規定。」而本件原告係考成丙等，未予原告陳述機會或未附記處分理由等，尚無違反該等規定。至本件考成處分固未於通知書上載明丙等之理由，然復審決定已載明被告考績（成）會議以原告符合銓敘部上開函文所附之第5點及第6點具體條件改列考成考核為69分等理由，被告並於本院審理中追補提出作成原告考績丙等之理由及相關考核資料，核未改變該考成處分之同一性，亦未妨礙原告訴訟上之攻擊防禦，則該處分理由之追補，應無不合，難謂原處分有違法情事。』

Q5. 閱覽卷宗: 第46條， 記得與政府資訊公開法做比較，申請閱覽卷宗被拒絕，不得單獨救濟，只能玩174條，反觀申請政府資訊公開被打槍，法律直接規定說可以救濟。

肆、程序瑕疵對處分的影響?

1. 第111條情形直接無效

2. 其他瑕疵，行政機關可謂違反職權調查義務，原則上，當事人或利害第三人只能對實體決定救濟時，一併申明不服(174條)，至於最後處分會受到什麼影響，端視違法情況是否足以影響實體決定而定。例如: 裁量處分因程序瑕疵導致應予斟酌事項未斟酌，此時構成裁量瑕疵，違法得撤銷處分； 如果是羈束處分，應調查漏未調查，可能直接不符法定構成要件，該處分違法得撤銷。

伍、行政調查的證據法則

我國行政程序法或其他行政法規沒有規範行政調查的證據法則，有學說認為「證據方法」有兩種限制。

1. 合法性: 原則上違法取得的證據，不得使用。如何判斷是違法取得? 看有沒有法律明文禁止，或是有沒有嚴重侵害基本權或一般法律原則。但是在沒有法律明文禁止下，並非全然排除違法取得的證據，應該考量被侵害者的權利與發現真實的公益、第三人的利益等進行衡量(就是下面提的類推刑訴的權衡法則)。

2. 必要性: 行政機關調查證據，當然要符合比例原則囉。

再來就是行政調查有沒有證據排除法則?

有人認為刑事訴訟這種牽涉刑罰權且程序最嚴謹，都發展出權衡法則，依舉重明輕之理，較無侵害人權且程序較彈性的行政調查，應可類推適用刑訴的權衡法則。但不是每個刑訴的證據權衡都可以套在行政調查，例如毒樹果實，就有人覺得行政調查可以不用玩。