106 高考行政法--樂團指揮- 行政契約前後法律關係的解析

安安~ 各位30CM、各位E奶大家好:


本魯，剛早起回味一下前年高考三等的行政法題目辣，本魯覺得這題實在很好玩，可以當行政契約的經典題目，之所以是經典題目，是這題事實可以引申思考行政契約前後各種法律行為的連動關係，其實很吃法律邏輯推理，非只是學說見解排一排，版面排一排看起來很邱就好。

以下分享自己看法，有錯的地方，可以跟我交流一下，拜託~ 

設有某市立交響樂團，依聘用人員聘用條例，於其官方網站公告甄選樂團專任指揮及甄選簡章。甲報名參加甄選，經甄選小組評審後，公告入選名單，並通知甲未獲錄取。問：

(一)上開「甄選簡章」及「未錄取通知」其法律性質為何（15 分）

(二)甲若不服此「未錄取」之通知，提起訴願救濟時，受理訴願機關依法應為如何之決定？（10 分）

這題齁，是實務判決改編(最高行政法院105年判字第284號)

這出題老師算仁慈，只把判決前面爭點出成題目，甄選決定性質是什麼? 如何救濟? 這都是老梗惹， 只是這判決法院採取的定性看法，本魯覺得比較少數說辣(好像後來警專簡章的決議，最高行政法院看法也跟這判決一樣...)

該判決後面的爭點牽扯到行政程序法第149條能否準用民法締約上過失， 如果你程度不錯的話，應該知道學界對於行政契約要準用民法哪些請求權基礎，其實一直迭有爭議，原因不外乎，學者希望行政契約能穩定開展，加上實際上都有公權力介入，所以準用的態度上，盡量不要每個民法請求權都準用過去。如果你是要拚司律的人，這判決後面的理由，很值得你翻出來仔細玩味。非司律同學就不要浪費時間去想民法準用辣，我還沒看過非司律考古題考這東東，而且考出來某程度上就變成考民法惹。

回到這題高考題目， 我看過有補習班老師講解這題， 我個人覺得 只是把判決理由直接複製貼上阿， 根本沒講法律邏輯怎麼推導，對於非法律系同學，這樣的學習方式只是在強記而已，沒什麼意義。                          

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1. 首先說明的是，該甄選簡章與錄取決定的性質應以『整體甄選程序及該指揮與某市政府的法律關係』而定:

那這個樂團指揮與政府機關到底是什麼關係啊?

出題老師都好心提供『聘用條例』這資訊了， 就是約聘僱人員辣，約聘人員目前是按照公務員任用法第36條授權訂定聘用人員條例，該聘用條例規範約聘人員乃『契約進用』，有別於國考通過的公務員。

接下來就是要處理該契約，是否為公法上契約？

廢話，當然要寫是阿，不然解成民事契約，這題還要玩嗎? 簡單嘴砲一下，以「契約標的」及「契約目的」判斷之，該指揮負責樂團成員的培訓，對各樂團成員進行評鑑考核，係為執行公權力，因此該指揮的聘用契約應為行政契約。

【補充一下，政府機關人事採取契約進用者，有約聘僱及 技術人員或臨時人員，前者如前開所述，就是行政契約，而且按照保障102條規定約聘僱人員適用保障法呢～反觀臨時人員，諸如司機或工友，這些人事只是機關內部按照行政規則進用，通常職務乃非執行公權力，故應解為私法契約。通常約聘僱人事資料是送上級人事單位保管，臨時人員人事資料只要放在該機關內部主管那即可，當然沒有適用保障法。 不過，約聘僱和臨時人員都是用勞工保險，非公務員保險。】

2. 簡章性質，實務及學說迭有爭議，分述如下:

(1) 行政規則說: 此說認甄選乃機關內部人員進用之事項，因

此簡章僅具內部效力。

(2) 法規命令說: 此說認簡章乃對外發生一般效力。

(3) 契約準備行為說: 此說認簡章乃為準備訂立契約前置作業，故可能為要約或要約引誘。

法院判決是認為契約準備行為，把簡章當成要約引誘，那個人參加甄選說選我選我是種要約意思表示，機關後續的不錄取打槍說我不要，只是要約拒絕。我看有人說這是吳庚的見解辣。

本魯覺得這看法有點說理太粗糙，因為我前面都說該指揮是行政契約關係，某程度上有做公權力行為，所以阿， 在選這指揮人選的過程中，怎麼可以與民事簽約過程等同視之? 照理講應該要有行政法原理原則對甄選過程有所監控才對，而且按照一般人生活經驗，去參加甄選就是一種考試，怎麼會跟締約聯想在一起？ 所以，本魯覺得法規命令說，會比較合理辣。

3. 齁齁齁~ 重頭戲來惹， 該甄選決定的性質，扯到對整個法律關係要不要割裂觀察的論述， 簡單講，『甄選』與『後面的行政契約法律關係』，要不要合併當成單一法律關係處理或是 割裂成兩段法律關係處理， 哪種處理方式比較合理。

該不錄取通知定性或錄取通知，涉及後階的契約行為，應將兩階段合併觀察，究採雙階說或單階說，分述如下:

(1) 雙階模式:

釋字540針對國宅出售採取前公(行政處分)後私(契約)的雙階理論，而我國實務多認為政府採購亦屬雙階，又前公後私的雙階理論有救濟割裂處理之缺點，故學界提出『改良式雙階理論』，改良式雙階乃前階行政處分，後階行政契約，救濟皆為行政法院，且又能保障競爭第三人救濟之優點。

查此甄選結果錄取者取得與該機關締結契約之地位，不錄取則否，且為樂團指揮人選之公法事件，單方面產生規制效果，故不錄取通知應係行政處分 (本魯比較偏好這定性)

【補充一下，雙階理論有考點，究竟前階行政決定的瑕疵是否影響後面的契約效力？ 有認為前階行政決定乃後面契約的原因，當然直接影響；反對見者提出『無因理論』（民法物權那玩法），前面行政決定瑕疵不能當然直接影響後面契約效力，應檢視後面契約有無違約或契約無效之情事】

(2) 單階模式:

此說學者主張行政行為定性應從其本質出發（此模式學者最喜歡嗆單階模式，行政處分應具終局性，而中間的甄選決定只是過渡行為，不具終局性特徵），不得為第三人救濟而曲解其為行政處分，而應從其行為本質出發，該甄選結果通知乃為締結契約之一個階段，能否斷言由行政機關單方決定，尚有疑問。
查該指揮聘用契約乃行政契約，又整個甄選程序非依政府採購法之勞務採購而定，而係依聘用人員條例，法律事實應以單一性質為宜，將其定義為行政處分與契約之兩段結合，未免過於複雜，故採單階說。

該甄選簡章與甄選結果皆係為行政契約的前置作業，該機關有是否承諾成立契約之裁量權，該簡章宜解為要約引誘，參加甄選視為要約，不錄取通知為要約之拒絕。

小結一下: 如果你覺得甄選決定是行政處分，開放當事人救濟，當然好啊～ 這樣前面的簡章性質就不宜認為是要約引誘；反之，如果你喜歡單階說，想把甄選 與 後面的行政契約合併成單一法律關係處理， 那前面的簡章性質採取要約引誘說，甄選選我選我是要約。

看到這裡，是不是把『簡章性質』與『甄選決定』的千絲萬縷關係釐清楚了。

本魯覺得齁， 採取行政處分的說法，對當事人救濟比較有利，畢竟要打掉一個行政處分比挑戰行政契約的武器多很多，光是看行政程序法條文就知道惹， 而且行政契約準用民法尋求請求權基礎，承我剛講的，很多人準用的態度不一，會比較迂迴且困難。

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最後是訴願機關要如何決定?

1. 如果你玩的是單階說，甄選決定是要約拒絕，並非行政處分，當事人要提確認訴訟，請法官確認其契約關係，合併請求損害賠償(就才是本案判決論述重點) ，當事人要先向機關確認自己有沒有聘任關係。這樣訴願機關只能做不受理決定。

2. 如果你玩的是修正式雙階說，甄選決定是行政處分， 那就看該甄選決定程序有沒有問題： 迴避、陳述意見、理由說明或是調查事實有沒有瑕疵，都可以拿來當武器。